Despre discernământului minorului în contextul „legii malpraxisului”

Problema discernământului[1] minorului în cadrul dezbaterilor (care ar trebui să existe) pe tema unei noi legi a malpraxisului constituie un simbol al modului în care riscăm să ratăm modernizarea cadrului legislativ, arătând ruptura care există la ora actuală între teorie și practică, între teoreticienii bioeticii și creatorii textului de lege. Îmi amintesc că am citit câteva articole pe tema consimțământului informat scrise de români. Ba chiar există și o Revistă de bioetică, destul de bine cotată în sistemul de indexare al literaturii științifice (pentru cunoscători, este indexată ISI). Cu toate acestea, nu am văzut dezbateri publice pe această temă, teoreticienii noștri nu i-am văzut înghesuindu-se pe tema adaptării proiectului de lege la principiile bioeticii, nu am zărit proiecte de lege concurente izvorâte din laboratoarele centrelor de cercetare. Dacă această ruptură între teorie și practică este caracteristică întregului domeniu al sănătății, atunci lucrurile sunt cu atât mai urgente.[2]

„Proiectul de lege”[3] nu distinge între cele două categorii de minori: minorul sub 16 ani și minorul peste 16 ani, ei având regimuri juridice diferite. Spre exemplu, răspunderea penală este diferită în cazul celor două categorii (de fapt trei, deoarece în dreptul penal este luat în considerare și pragul de 14 ani) pe motiv de diferență de discernământ. Or, în discuție este tocmai capacitatea legală de discernământ diferită în cadrul celor două categorii de vârstă. Excepția creată în situațiile ce țin de sfera sexuală și reproductivă (art. 648, lit. b) este insuficientă.

Un exemplu de incoerență la care poate conduce o prevedere legală incorectă îl putem observa în cazul minorei de peste 16 ani, care se poate căsători și, în consecință, poate avea copii chiar la o vârstă minoră. Exemplul poate fi completat de situația minorelor care ajung mame, chiar fără să fie căsătorite. În aceste ipoteze se ajunge la situația în care minora are drept de decizie în ceea ce privește copilul (cu atât mai evident dacă este vorba de o mamă singură), dar nu are drept de decizie în ceea ce privește propria persoană. Or, cel puțin persoana de gen feminin ce are peste 16 ani (între 16 și 18 ani) dobândește capacitate deplină de exercițiu în ceea ce privește drepturile sale civile. Un alt exemplu de situație absurdă poate fi dat tot în cazul persoanei de gen feminin ce are între 16 și 18 ani și este căsătorită: în condițiile în care legea prevede faptul că pentru minori este necesar acordul părinților fără a distinge între diferitele situații, soțul suferă o „decădere în drepturi”, neputându-și da consimțământul informat.[4] Altfel spus, pentru toate cazurile medicale în care este implicată soția sa minoră este nevoie de consimțământul părinților ei. Pornind de aici pot fi imaginate diferite spețe, toate riscând soluții aberante.

 În concluzie, aplicarea unui tratament nediferențiat între diferitele categorii de minori, respectiv luarea în considerare doar a vârstei pentru stabilirea „minoratului medical”, este eronată, riscând să instituie două categorii diferite de discernământ: discernământul legal și discernământul medical. În literatura de specialitate situația este cunoscută ca diferența dintre majoratul legal[5] și majoratul medical; cu precizarea că ea tratează exact genul opus de cazuri, respectiv situația statelor în care majoratul medical survine la o vârstă mai mică decât majoratul legal.

Având în vedere intrarea în vigoare a Directivei nr. 24/2011 în toamna acestui an și insistența acesteia asupra existenței unui sistem funcțional de asigurări de malpraxis, problema consimțământului minorului trebuie analizată în contextul legislației statelor membre U.E., fiind necesar un grad ridicat de armonizare. Indicăm drept caz extrem situația din Danemarca, unde minorul peste 15 ani este considerat capabil să-și dea consimțământul informat.[6] Dacă însă copilul nu este capabil să înțeleagă consecințele deciziei sale atunci trebuie solicitat consimțământul părinților sau reprezentantului legal.

Convenția Europeană pentru Drepturile Omului și Biomedicină,[7] aparținând Consiliului Europei[8] prevedere la art. 6, alin. 2 că acolo unde minorul nu are capacitatea conform legii aplicabile, decide altcineva în locul său, însă opinia minorului va fi luată în considerare proporțional cu vârsta și gradul său de maturitate.[9] Ceea ce indică faptul că tratarea abruptă a problemei, prin intermediul stabilirii unei limite rigide de vârstă, este cu atât mai problematică. De altfel, prevederea este similară celei din art. 264 Cod Civil, care prevedere dreptul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani de a fi ascultat, ba chiar obligația ca el să fie ascultat în cazul procedurilor administrative și judiciare și de a i se explica proporțional cu capacitatea lui de înțelegere și de a i se cere consimțământul. Dacă privim cu atenție prevederile acestui articol putem considera că sunt aplicabile în drept prevederi similare celor din Convenție, fiind necesară armonizarea proiectului de lege a malpraxisului cu acestea.

Problema pe care o ridic nu constituie doar un exercițiu de interpretare juridică, ci încerc să atrag atenția asupra cazurilor în care părinții, din neștiință, incapacitate de fapt sau alte motive, nu acționează în interesul minorului, proiectul de lege ratând și astfel de nuanțe.[10] În acest sens trebuie interpretat și principiul interesului superior al copilului prevăzut de art. 263 din noul Cod civil, care include faptul că părinții sunt obligați să acționeze în interesul minorului chiar și în situațiile medicale. Proiectul de lege nu prevede nici ce se întâmplă în situația în care părinții minorului nu cad de acord asupra aceleiași decizii,[11] punând astfel practicienii din sistem în dificultate.

Având în vedere toate acestea, consider că prevederile legale privitoare la malpraxis trebuie să fie armonizate atât cu cadrul juridic intern cât și cu cel internațional.[12] În acest sens, cred că se impun următoarele măsuri:

–          Abordarea juridică a situației trebuie să se facă în funcție de discernământ și nu de vârstă;

–          Legea trebuie să introducă diferența dintre majoratul legal și majoratul medical;

–          Opinia minorului trebuie luată în considerare proporțional cu vârsta și gradul său de maturitate;

–          Pentru situațiile de suspiciune de decizie împotriva interesului minorului trebuie să existe o procedură care să transfere decizia unei alte persoane.[13]